《“游”法可依》是手游那点事与广东广悦互联网与高新科技杨杰律师团队联合推出的游戏相关法律知识栏目，该栏目会列举当下游戏市场中最受关注的法律纠纷案例，由杨杰律师团队中的资深律师进行法律层面上的解读。在第六十九期的《“游”法可依》当中，杨杰律师团队将为大家带来——广告拼框真“香”？潜藏风险你了解吗？

课程预告：

4月11日（周六）晚上7:30，中国音像与数字出版协会第一期公益课程开讲，由广悦律师事务所高级合伙人杨杰律师进行题为“大数据看网络游戏的侵权风险”的交流，内容包括对2007-2019年国内公开渠道所能获取到判决内容的网络游戏行业侵权诉讼案件的统计分析，提出诉讼维权中仍然面临的困难和行业维权发展趋势，以此为行业内的类似纠纷提供一定的借鉴和参考。大家可扫描文末海报图片中的二维码申请报名，欢迎大家参加。

在我们历次的“游法可依”专栏中，曾提到过不少在游戏推广经营模式下遇到的实务问题，比如流量劫持、广告素材抄袭、游戏自充、搜索关键字侵权、明星代言等等，本文我们将再次聚焦游戏推广模式下的“拼框”问题。

严格来说，广告拼框并不属于一种全新的推广模式，而是游戏广告主们出于“投放成本和优惠返点”等角度而选择的“间接”与流量媒体平台合作的一种“取巧”的办法。

但是，拼框推广真的如业内所说那么“香”吗？除了能够给游戏广告主们带来流量、返点之外，是否还有其他潜藏的法律风险？

一、什么是广告“拼框”？

所谓的“框”,实际上是游戏公司和媒体平台（如百度、今日头条、UC等）之间建立的一种广告推广框架合作关系，一般以年度为一个合作周期，游戏公司通过媒体平台投放广告以推广游戏产品，并向媒体平台承诺年度内将完成不少于X万甚至X亿的人民币框架投放任务目标。同时，为了让此类承诺更有信服力，媒体平台还会让游戏公司支付一定数额的“保证金”，如果在合作到期时游戏公司无法完成投放目标的，这笔保证金将会被媒体平台扣除。

目前行业内通行的做法是，许多媒体平台已有指定的代理服务商，游戏公司与代理服务商之间签署推广框架合同，由代理服务商代为在媒体平台为游戏公司开设专属广告账户，游戏公司通过代理服务商向广告账户内预先充值，并在后续的广告推广中以实际消耗和抵扣预充值款项。游戏公司承诺的年度框架投放任务目标越大，意味着“框”越大；而代理服务商为了鼓励游戏公司签下更大的“框”，就以更高的充值返点优惠不断刺激游戏公司，不少游戏公司冲着高额返点签下自己根本不可能完成的框架任务。

而“拼框”，正是游戏公司基于这种年度投放额度的目标压力，预测到凭一己之力难以完成年度投放目标，因此联合框架合同外的其他主体一起达成这一目标。

二、“拼框”行为可能面临哪些法律风险？

一般来说，媒体平台是禁止“拼框”行为存在的。如果允许游戏公司之间任意拼框完成框架任务，意味着游戏公司可以从代理服务商处获得更多返点优惠，并使用这些返点优惠继续投放广告。那么，媒体平台将承载更多的广告投放义务，实际上变相损害了媒体平台的自身利益。

由于“拼框”行为至少涉及“框主”（签署框架合同的游戏公司）、拼框公司、代理服务商、媒体平台等多个商业主体，其中框主作为签署框架合同的一方，负有履行合同及遵循媒体平台政策规范的相关义务。因此，本文主要对“框主”的风险进行解析。

（一）违约风险

如前所述，媒体平台原则上会禁止“拼框”行为，有些甚至会直接体现在框主与代理服务商签署的年度框架合同中，例如“不允许拼框”或者“联合第三方参与投放的行为属于违反媒体政策”之类的条款。即便在年度框架合同中没有相关的约定，这类禁止拼框的条款也可能会出现在媒体平台公布的政策规范文件，包括但不限于媒体平台在网站上不定期自动更新的政策规则、帐号后台显示的投放细则中。随着框主在媒体平台开设专属广告账户，则意味着必须要遵守一切平台政策规则，“拼框”行为将是对这种禁止性规定的公然违反。

一旦拼框行为被媒体平台发现，则媒体平台有权根据其制定的政策规范对框主进行处罚，处罚的手段可能包括直接扣罚保证金、中止或终止推广帐号的使用、甚至永久禁止同一资质客户再次在媒体平台注册账户等。

（以百度搜索推广政策中心网页公示信息为例）

（二）侵权风险

在拼框模式下，框主的公司信息是对外公示的，既有可能会在推广落地页直接公示公司名称，也可能通过落地页的域名解析到网站备案的公司名称。换言之，“拼框”投放下，框主的信息是公开可查的，因此一旦其他拼框公司使用框主的媒体帐号进行广告投放，且广告内容或者推广指向的游戏产品涉及侵犯第三方知识产权或其他合法权益的，首当其冲被权利人主张侵权行为的就是框主。

例如，当拼框公司通过框主的媒体帐号购买其他人享有商标专用权的游戏名称作为搜索关键字的，框主将面临商标侵权的风险；当拼框公司通过框主帐号投放包含侵犯他人著作权的广告内容时，框主将面临著作权侵权的风险。

尽管框主会认为这些都是拼框公司的责任，但作为“最容易被找到”的一方，框主难逃被维权的命运，甚至有可能为此承担侵权赔偿。

（三）虚假宣传等不正当竞争风险

在行业内，使用别人的游戏元素为自己的游戏进行推广导量已经是一种普遍现象，但是框主实际上并不会对拼框公司的广告内容进行事先审查。若当拼框公司直接使用他人游戏名称、游戏元素等进行推广的，框主除了要面临上述侵权风险外，还可能因拼框公司的这种“挂羊头卖狗肉”的宣传行为承担虚假宣传等不正当竞争的法律责任。

例如，在我们处理过的用户投诉中，就曾经发生过因广告内容与游戏内容完全不一致导致用户向行政机关投诉某游戏虚假宣传的案例。尽管游戏的实际运营方是拼框公司，但由于各类马甲包、换名包大量存在的现实情况，实际运营方可能无法确认，只有框主的信息是公开可查的，这种情况下框主将可能成为行政执法的对象，承担虚假宣传的不利后果。

三、相关案例

说到这里，你还觉得拼框真的“香”吗？需要说明的是，实际经营中因拼框引发的案件细节远比上述行为模式和风险分析更为复杂。我们从公开渠道查询到一个广告投放合同纠纷案件，虽然原告方不是游戏公司，但本案牵涉到两级代理、广告投放主体（框主）与框架合同签署主体不一致、百度认定多主体拼框违规等在实践中均有可能发生的特殊且复杂情形，可供大家延伸了解。

审理法院：杭州市中级人民法院/杭州市余杭区人民法院

裁判日期：2019年11月27日

案号：（2019）浙01民终9167号

原告：杭州某饮品连锁公司

被告一：某文化传媒公司；

被告二：北京某科技公司

*案情简介：

被告一与被告二分别是2017年度百度广告业务的二级代理商和一级代理商，两被告对外开展百度广告销售工作。

如上图所示，原告与被告一签署了《百度网络推广服务框架合同》，约定由被告二为原告提供百度网络推广发布服务，该合同的框架总金额不低于1800万元人民币，原告为此支付了人民币180万元作为保证金，并以A公司名义开设百度主账户。

随后，原告分别以多家公司名义在《框架合同》下与被告一签署《代充值执行单》，分别在百度推广平台的A公司主账户下开设不同的子账户进行网络推广。

2017年10月原告发现百度推广账户无法登陆，账户余额被冻结。经联系，两被告告知原告因多主体“拼框”被百度公司判罚。

2017年12月20日两被告作出“框架违规处罚初步结果”：关停框架，扣除足额保证金，返还全部优惠，冻结账户余额，返点设为0。

基于上述事实，原告起诉两被告，诉讼请求包括两被告返还原告180万元保证金等。

被告一抗辩称，保证金不是支付给被告一的，因此被告一不应承担退款义务。以A公司名称开设百度主账户并在相关页面中呈现A公司名称是在被告二的主导下开展的，而对于“多主体拼框”的说法，被告一认为并不成立的，几家公司互为关联，对此被告二是知情的，同时被告二在代表原告向百度公司申诉的时候也认为原告不属于“多主体拼框”的情形。

被告二则抗辩称，根据合同相对性原则，原告不能直接向被告二主张违约损失。在被告二与被告一合作期间，被告二对原告的存在完全不知情，被告二一直认为在百度平台开设账户和投放广告的主体是A公司，而被告二与百度公司签署的合同中也明确了这一点。被扣罚保证金的是A公司，与原告无关，更与被告二无关。

*法院判决：

第一，被告一未能就原告存在扣罚保证金的违约事实进行举证。

根据原告与被告一签订的《百度网络推广服务框架合同》，被告一是否应退还保证金的关键在于确认原告是否存在违反框架合同、《百度大客户网络推广服务通用条款》及百度推广政策的情形。通过被告一在庭审中陈述的事实，被告一本身并不认同原告存在“多主体拼框”的违约事实，并且被告一与原告就多个主体实际签订了投放订单。现被告一不退还原告保证金，但又不认为原告存在违约情形，更没有提供相应的证据。

第二，基于合同相对性的原则，应由被告一承担保证金退还的义务。

针对180万元保证金，原告的支付行为是因原告公司履行与被告一公司签订的《百度网络推广服务框架合同》义务，因此相应的法律后果应由合同相对方即被告一承担，故应当由被告一向原告承担保证金退款义务。

*案件启示：

本案判决结果经过杭州市余杭区人民法院、杭州市中级人民法院两审已经生效。在本案中存在一个比较特殊的情节，就是被告一作为百度的二级代理服务商，也是与原告直接签署框架合同的相对方，在诉讼过程中实际上站在了原告一方，不认同原告存在被扣罚保证金的违规情形。

由于本案属于合同纠纷，因此法院审理的思路仍然集中在原告是否存在扣罚保证金情形的事实，而本案被告一未能证明甚至不认为原告存在违约情形。基于合同相对性的原则，应当由被告一予以返还保证金。

通过判决中的法院思路我们可以做一种假设，如果被告一将百度公司不允许拼框的政策规范明确约定在合同内，或者在之后的二审程序中提出更多关于原告存在足以扣罚保证金的违规事实证据，那么本案的结果或将大不相同。

三、游戏公司如何降低拼框带来的法律风险？

一旦同意或默认了拼框存在，那么身为框主的游戏公司将不能全然避免相关法律风险，但可以选择为潜藏的法律风险做好提前防范的准备：

第一，在框架合同中明确双方权利义务，特别是留意对框主的行为约束，是否已明确禁止不允许拼框；

第二，对于框架合同中指向到“媒体平台政策”的条款，框主有必要提前了解政策详情及违规后果，特别是那些一旦违反媒体平台政策将可能导致投放账户被封停、保证金被扣减、广告被强制下线等内容；

第三，如果框主同意第三方参与拼框，应当与第三方提前就拼框行为或将产生的法律后果进行明确约定，以第三方承诺或保证的方式将第三方自身的投放行为与框主的投放行为进行切割，以及在遇到纠纷时法律责任该如何划分等；同时，我们建议框主尽量对第三方拼框投放的广告素材进行必要审核，以降低潜在的侵权或不正当竞争风险。

第四，考虑到行业内一些拼框主体由代理商“擅自”拉入，作为框主的游戏公司较为被动，因此可以在框架合同中事先约定禁止代理商的此类行为，并设置相应的违约责任条款；