文/广悦互联网律师杨杰、别良辉
《“游”法可依》是手游那点事与广东广悦杨杰律师团队联合推出的游戏相关法律知识栏目，该栏目会列举当下游戏市场中最受关注的法律纠纷案例，由杨杰律师团队中的资深律师进行法律层面上的解读。而第十五期《“游”法可依》的主题，探讨的正是上周媒体公布的腾讯与4399关于百度搜索购买关键字一案以及背后的法律相关问题。
“蹭热点”是游戏公司在推广游戏过程中经常会采用的策略，而蹭热点的方式之一就是通过在百度搜索等各大搜索引擎购买热点关键字来推广自家游戏，这种推广方式通常是游戏公司与百度公司合作，通过购买别人家知名游戏的名称等字词作为搜索关键词，当不知情的玩家搜索这些知名游戏的名称时，搜索结果的前几位却是购买关键词的游戏公司所运营的游戏。通过这种蹭热点的方式，游戏公司可以增加自己公司游戏的曝光量、下载量，达到增加营收的目的。但这种推广方式从法律上讲却存在巨大的法律风险，最近广州法院的一则判例就为游戏公司们敲响了警钟。
一、购买百度关键词，法院判侵权
购买别人游戏的关键词推广自家游戏是否侵权，近日法院的一则判决给出了答案。（由于尚未公布判决书原文，以下分析均基于媒体的报道。如有出入，以正式判决为准）
在该案中，腾讯是知名游戏《地下城与勇士》的权利人。为了维护游戏的相关权利，腾讯对“地下城与勇士DNF”“DNF”都注册了商标。而本案被告是手机游戏《格斗猎人》的权利人。腾讯公司发现，当使用苹果手机上网百度搜索“DNF手游”或“地下城与勇士手游”时，搜索结果排名第一的是本案被告《格斗猎人》手机游戏的下载界面。但其实《地下城与勇士》是一款电脑端游，官方一直没有发行该游戏的手游版本。腾讯公司认为，本案被告将 “地下城与勇士DNF” “DNF”设置为搜索关键词，使得相关公众将《格斗猎人》误认为《地下城与勇士》的手游版本，侵害了腾讯公司对涉案注册商标享有的合法权益。
相关的媒体报道
法院的最终审理也支持了腾讯公司的主张。法院认为，本案被告未经授权使用腾讯公司注册商标作为搜索关键词的行为，构成对腾讯公司注册商标专用权的侵害，本案被告应承担相应的侵权责任。
我们认为，未经允许使用他人注册的商标的行为确实有可能构成对他人权利的侵犯，本案中的认定符合法律的相关规定。现实中，有些游戏公司的游戏名称可能并不像《地下城与勇士》一样申请了相关的商标，在这样的情况下，使用他人的游戏名称或者其他关键词，是否也会构成侵权呢？
二、购买未注册为商标的关键词，是否也侵权呢？
法院判定本案被告侵权的原因是其侵犯了腾讯公司对《地下城与勇士》相关商标的商标专用权。根据我们的从业经验，购买关键词进行推广的行为其实还有可能构成不正当竞争行为。首先，游戏公司这种推广方式将会使得消费者在不同企业之间产生混淆和误认，或者认为两者之间存在某种关联。实际上，通过购买知名IP关键词的行为正是一种攀附、“搭便车”的心理。
再次，即便不会产生混淆，这种推广行为也会对目标消费者产生分流作用，使得原本想要下载《地下城与勇士》的玩家下载了《格斗猎人》。我国的《反不正当竞争法》要求商家应当诚实信用、遵守商业道德。其中第六条还规定：经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。购买知名游戏关键字的行为很有可能被认定符合上述规定，构成不正当竞争行为。
三、ASO中使用他人关键词，是否也会侵权
游戏公司推广游戏，不仅仅会通过百度竞价排名等方式，通过在各大应用商店进行ASO优化排名也是一种常用的推广手段。据我们了解，游戏公司在苹果应用商店中就可以采取设置关键词的方式来给游戏设定标签。而有些游戏公司为了蹭热点，也会将他人知名游戏的名称设置为自己公司游戏的标签。经常在APP Store下载游戏的读者可能会发现，我们在搜索框中键入某些知名游戏的全称，弹出的搜索结果的前几位可能是跟这款游戏完全不相干的游戏。按照上文的分析，此种行为也有可能构成对知名IP的“搭便车”，根据我国《反不正当竞争法》的相关规定，此种类型的推广也有可能构成不正当竞争行为。
四、侵权后，赔偿数额该怎么算？
游戏侵权赔偿数额的计算有很多可以参考的指标。其中ARPU值是衡量游戏盈利水平的重要指标，而参照游戏的ARPU值来确定赔偿数额也是法院判赔经常采用的方式。在腾讯《地下城与勇士》一案中，法院就使用了这一标准。具体而言，法院的判赔综合考量了以下几个情况。首先，本案被告自己向法院提交证据，显示通过关键词搜索获得的下载量为14136个。同时，本案被告对外招股说明书中显示，《格斗猎人》的月平均ARPU值为141.71元，也即年平均ARPU值为1700.52元。而腾讯公司公布的未经审核的MMOG游戏的年平均ARPU值在1240元至1800元之间。
根据法律规定，法院在确定判赔数额时，通常以侵权人的侵权获利，或者以被侵权人的损失为计算标准。在本案中，法院采用了第一种，即以本案被告的侵权获利来作为认定赔偿数额的标准。法院假定本案被告的净利润率为25%，并选择腾讯公司主张的比本案被告公布的还要低的年平均ARPU值1240元。法院将年平均ARPU值1240、下载量14136和25%的利润率三者相乘，得出本案被告的侵权获利为438.22元。最终法院酌定本案被告赔偿腾讯500万元。
对于法院的上述计算方式，我们认为还是值得深入探讨的。对游戏行业比较了解的读者应该知道，ARPU的英语原文为“Average Revenue Per User”，翻译成中文也就是“用户平均收入”。而这里的用户数量并不能直接和游戏的下载量画上等号，这里的用户是指付费用户。也就是说，ARPU值是指游戏的所有付费用户平均的消费值。在一款游戏的衡量指标里，有下载用户量、活跃用户量和付费用户量三个数值，三个数值呈递减关系，也就是: 付费用户量<活跃用户量<下载用户量。换句话说，游戏的付费用户数量远远小于游戏的下载用户数量，实际中，将付费用户与活跃用户的比率称之为游戏的付费率。而根据统计，手游的付费率很少大于5%。
拿《格斗猎人》这款游戏来说，虽然本案被告通过购买关键词获得的下载量是14136个，但真正的付费用户可能都不到5%。而将年ARPU值乘以下载用户量作为游戏公司毛收入将与实际情况相差甚远。而基于这种计算方式得出的侵权数额也很有可能存在疏漏之处。实际上，我们从游戏圈业内人士得到的消息是《格斗猎人》这款游戏一直是一款亏损产品，当然，消息的真实性我们还有待考证。
五、结语
从上面的分析中我们看到，游戏公司在推广游戏的时候，一定要谨慎使用他人的知名游戏名称。对他人知名IP的使用，既有可能构成对他人商标专用权的侵权，也有可能构成不正当竞争行为。游戏公司一旦因推广行为涉诉，也要积极主张自己的权利，特别在判赔数额方面，在事实部分要提供充分的证据并据理力争，避免出现对自己不利的高额赔偿。
