文  | 广悦互联网律师 | 杨杰、别良辉

《“游”法可依》是手游那点事与广东广悦杨杰律师团队联合推出的游戏相关法律知识栏目，该栏目会列举当下游戏市场中最受关注的法律纠纷案例，由杨杰律师团队中的资深律师进行法律层面上的解读。在十八期的《“游”法可依》当中，杨杰律师团队和大家分享的是关于主播和直播平台之间关系。

跳槽，所有已经工作的人都不会陌生。在普通人的经验中，跳槽去选择自己喜欢的平台工作是非常自然的事情，但在直播行业，网红主播们却很有可能会因此付出沉重的代价。

一、主播跳槽频遭天价索赔

狗年新年还没到，虎牙直播在其微博账号上贴出了一张法院判决的截图。原来在虎牙起诉曹海违约的诉讼中，虎牙获得了法院的一审胜诉判决，按照判决结果，曹海需向虎牙支付的违约金逾2400万。

网红主播跳槽被老东家起诉主张天价违约金的案例并不鲜见。早在曹海案之前，已有多个法院判决判定跳槽主播须向原工作单位支付高额的赔偿金。跳槽主播为何会频遭索赔，背后又隐含着怎样的法律问题，本文试图对此作出解答。

二、跳槽是劳动者的合法权利

我国《劳动法》赋予了劳动者自由选择工作单位的权利，《劳动法》第三十一条规定，“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”根据该规定可以看出，通常情况下，只要劳动者提前30日向用人单位发出辞职通知，劳动者就可以合法的解除劳动关系，自由的进入其他工作单位工作。但在直播领域，跳槽主播们频遭索赔的案例却似乎与之相悖。网红主播不能顺利跳槽的原因到底在哪里呢？

三、网红主播可以受《劳动法》保护吗？

《劳动法》作为调整劳动关系的最重要的法律，是主播与平台发生纠纷时主张权利所依据的法律基础。但实际案例中，法院的判决却往往并没有支持主播的请求。法院通常认为主播与直播平台之间的合同并非是劳动合同关系，而是劳务合同关系。因此，主播不能援用劳动法保护自己的权利。在这一点上，虎牙平台与主播唐磊之间的纠纷就体现的非常明显。广东省高院认为，唐磊与虎牙之间并未建立劳动关系，而是劳务关系。法院判定：

“从华多公司提交的《虎牙直播独家合作协议》约定的内容分析，协议相对方唐磊在华多公司的直播平台上提供直播服务，华多公司向其支付劳务报酬。个人提供劳动服务给用人单位，用人单位支付报酬的协议，具有商事交易的性质，本质上属于服务合同范畴，不同于劳动合同。华多公司与唐磊之间成立劳动服务合同关系，而非劳动合同关系。双方因履行《虎牙直播独家合作协议》产生的纠纷不属于劳动争议范围。”

可见，要判断是劳动合同关系还是劳务合同关系的关键在于双方所签订的协议内容。在该案中，协议的名称即为“合作协议”，不同于通常的“劳动合同”“劳动协议”等名称。具体到协议内容而言，从法律上分析，通常劳动者应当接受用人单位的各项规章制度，包括工资报酬、劳动纪律、奖励规则等。而主播和直播平台签订的此类“合作协议”往往不具有劳动合同关系的上述性质，主播的实际工作往往比较自由，知名主播在与直播平台的谈判过程中也有着很大的话语权，与一般劳动者与用人单位之间的关系特点有着较大不同。因此，这种关系会被法院认定为劳务关系，不受《劳动法》的调整，而受到《合同法》处理。

四、天价违约金条款是否一定有效？

在直播行业，主播对于直播平台来说意义重大。特别是知名主播往往对某一直播平台的经营活动存在在至关重要的作用。某些顶级知名主播的去留甚至会对初创的直播公司产生生死存亡的影响。为了防止主播任性跳槽，直播公司往往会约定天价的违约金，主播一旦跳槽，就面临直播平台天价索赔的风险。

上文中曹海被判赔2400多万确属天价，但在众多其他案件中，很多主播跳槽后，法院并没有支持直播平台的天价索赔。而这背后则源于《合同法》中相关规定的限制。

《合同法》第114条第一款规定:

“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

可以看到，直播平台和主播之间约定的违约金数额并不是完全不受限制的，如果约定的违约金过分高于直播平台损失的，主播可以请求法院减少违约金的支付。因此，具体支付多少违约金的判断标准就在于主播的跳槽对于直播平台来说会造成多大的损失。如果跳槽主播是直播平台的“台柱子”，这种情况下，跳槽的主播势必要支付较高数额的违约金。而如果某一主播对直播平台来说并未创造多大收入，即便直播平台与主播对跳槽行为约定了天价的违约金，法院在实际判决中也不会完全支持直播平台的诉请。

五、跳槽后的主播是否还能在其他平台直播？

主播跳槽后，除了需要支付一笔不菲的违约金外，在有的判例中，主播还被法院裁判禁止在其他直播平台进行直播活动。这在腾讯与主播张大仙纠纷案中有所体现。

在腾讯诉张大仙违约跳槽一案中，腾讯不仅仅向法院主张张大仙赔偿损失，还向法院申请了行为保全，即要求张大仙不得在企鹅电竞直播平台以外的网络直播开展网络直播活动。腾讯所依据的法律是《民事诉讼法》的第100条。该条规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”深圳市南山区法院支持了腾讯的行为保全申请，裁定张大仙不得在其他直播平台开展直播活动。

深圳南山法院的做法并不多见，在大多数主播与直播平台的纠纷中，法院往往并不会要求主播继续在原平台直播，或者禁止跳槽主播在其他平台直播。这是因为主播的直播行为往往具有很强的人身依附性，法院往往无法强迫主播继续在原直播平台工作。同时，如果禁止跳槽主播在新平台开展直播活动，就等于切断了主播未来的收入可能，竞业限制的前提是用人单位需向工作人员支付一定的补偿费用，如果禁止跳槽主播在其他平台开展直播，又不提供相应的补偿，对于主播来说未免太不公正。

建议：

可以看出，主播该不该跳槽绝不是一个拍脑袋的决定，拟跳槽的主播一定要权衡利弊，在拿捏不准的情况下，咨询相关专业人士获得一个比较可靠的评估才是正确的跳槽姿势。一般来说，为了更好地维护自身权益，我们建议主播们应当注意以下几点：

尽量与直播平台签订约定明确的劳动合同，特别是尚未出名的主播，这样双方的关系会被认定为劳动关系，主播也会受到更多保护；
跳槽前最好与所在直播平台协商解除劳动（劳务）合同关系，不要不辞而别激怒原公司；
签订合同时注意直播平台对自身的限制，如服务期、是否可以兼职等。如果主播足够强势，对直播平台不合理的限制条款要坚决拒绝；
如果直播平台一定要求主播的独家服务义务，注意约定直播平台的支付竞业限制补偿金的责任。