文 | 手游那点事 | 张昌倩、杨治东

《“游”法可依》是手游那点事与广东广悦杨杰律师团队联合推出的游戏相关法律知识栏目，该栏目会列举当下游戏市场中最受关注的法律纠纷案例，由杨杰律师团队中的资深律师进行法律层面上的解读。在第三十三期的《“游”法可依》当中，杨杰律师团队和大家分享的是——诉讼禁令，游戏公司该“爱”还是该“恨”？

今年以来，陆续有多家游戏公司尚未收到法院败诉判决，甚至连起诉状都未收到，就被法院下令禁止推广和运营旗下游戏。

如此“吊诡”的事情之所以发生，是因为一个许多游戏公司可能并不了解，但了解之后一定“爱恨交织”的制度：诉讼禁令制度。

那么，诉讼禁令究竟是什么？为何法院能够未经判决，甚至在案件尚未正式进入审判程序之前，便裁定禁止当事人进行游戏的推广、运营呢？

一、什么是诉讼禁令？

诉讼禁令，包括诉前禁令和诉中禁令，法律概念称之为行为保全，是指在民事诉讼中，为避免权利人利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院有权根据权利人的申请对相关当事人的行为采取强制措施。

《民事诉讼法》的有关规定

亦即，当侵权人未经许可使用己方游戏的商标、美术素材、玩法规则，或有其他侵权行为的，游戏公司可以向法院申请要求侵权人停止侵权行为，如停止使用己方商标或美术素材等，甚至可以直接要求侵权人停止对侵权游戏的宣传和运营，以最大程度减少侵权游戏造成的损害。

在商标或专利侵权案件中，行为保全制度甚至更为强力，不因被申请人提出反担保而解除行为保全措施。

二、行为保全裁定的条件

在法院作出生效判决之前，及时禁止被申请人实施一定行为，能够有效且高效地维护申请人的利益。但相对的，如果做出了错误的行为保全裁定，也可能给无辜的被申请人造成无法弥补的损失。因此，实践中法院作出行为保全裁定往往慎之又慎，需要满足如下条件：

1、有初步证据表明被申请人正在或即将实施侵权行为或不正当竞争行为。

如《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第四条第（3）项就规定，申请人申请行为保全的，必须提交证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为的证据，包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等。

若被申请人已经停止了侵权行为或被不正当行为，也没有证据表明其即将实施相应行为，则没有实施行为保全的必要。

2、若不实施行为保全措施，可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

如《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第（3）项规定，商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请的，申请状应当载明如不及时制止被申请人的行为，将会使商标注册人或者利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。

所谓“难以弥补的损害”，可以是被申请人因经营不善导致的赔付能力不足，也可以包括因此造成的商誉受损、丧失竞争优势、市场地位下降等无法以金钱衡量的损害。

如果被申请人的行为不影响将来判决或裁定的执行或者虽然影响但不会导致无法执行或难以执行，以及造成的损害日后可以挽回的，根据最高法院的司法观点，法院不能作出行为保全的裁定。

3、采取行为保全措施不会给被申请人造成过分的损害。

在双方胜败难以确定的情况下，法院会对双方利益得失进行仔细权衡，比较采取行为保全措施对于被申请人的损害与不采取保全措施对申请人造成的损害之间的大小。如采取行为保全可能给被申请人造成的损害大于不采取行为保全可能给申请人造成的损害的，则法院一般不会支持原告行为保全的申请。

在浙江唐德影视股份有限公司诉上海灿星文化传播有限公司一案中，北京知识产权法院便在本院认为部分写道：采取行为保全措施，并不会影响节目更名后的制作和播出，损失数额是可以预见的，而不采取行为保全措施，对浙江唐德公司造成的损失却是难以计算的，故本案采取行为保全措施，符合损害平衡性。

4、申请人需提供相应的担保。

根据《民事诉讼法》第一百条、一百零一条及相关司法解释的规定，申请诉前行为保全的，必须通过相应担保，否则法院将裁定驳回申请。但担保的数额，目前尚无明确规定。一般而言，法院会根据案件的具体情况，综合考量申请人胜诉的可能性以及行为保全措施将可能给被申请人造成的损害再行决定。

但需强调的是，申请人不一定必须提供现金担保，同样在浙江唐德影视股份有限公司诉上海灿星文化传播有限公司一案中，唐德公司便只提供了3千万元的现金担保，以及由保险公司出具的1亿元责任保险担保函，而法院对此也表示了认可。

最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第16条规定：“坚持把事实比较清楚，侵权易于判断作为采取诉前停止侵权措施的前提条件。对需要进行比较复杂的技术对比才能做出侵权可能性判断的行为，不宜裁定采取责令诉前停止侵权措施。在条件允许的情况下，尽可能听取申请人与被申请人意见的方式对侵权可能性做出准确判断。”从这一规定可以看出，在整个司法体系中，对于禁令的作出，法院目前还是采取非常审慎的态度。这也是目前在行业诉讼中，虽然很多被侵权方都向法院提出了相关保全的申请，但截止目前为止，作出的禁令仍然寥寥可数的原因。

三、被采取行为保全措施的救济措施

对游戏公司而言，时间就是生命，若是整个诉讼过程中游戏都被禁止运营和推广，游戏错过了最佳成长期，其损失是不可接受的。因此，如果游戏公司面临法院做出的行为保全裁定，也可以采取法律规定的如下救济措施进行救济。

1、申请复议

根据《民事诉讼法》第108条规定：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”

最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第171条和172条更进一步规定，当事人或利害关系人对行为保全裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议，人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。

2、尝试申请反担保解除行为保全

《民事诉讼法》对保全措施的解除明确规定了：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”从这一条可以看出反担保解除保全的措施只发生在财产纠纷的案件中。而且前文已经说明，在商标或专利侵权案件中，行为保全制度甚至更为强力，不因被申请人提出反担保而解除行为保全措施。这一规定是否意味着“反担保措施”在游戏行业多发的知识产权侵权纠纷案件中无法实现？

但是《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》也说明：“停止侵犯注册商标专用权行为裁定所采取的措施，不因被申请人的担保而解除，但申请人同意的除外。”意味着如果被申请人同意的情况下，有可能因为被申请人的担保而解除停止侵犯注册商标专用权行为保全的裁定。而且在2017年北京稻香村诉苏州稻香村一案中，在苏州稻香村提供了6000万元反担保的前提下，北京知产法院撤销了其之前作出的行为保全裁定。

3、申请赔偿损失

根据《民事诉讼法》第105条规定：“（行为保全）申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”

所谓申请确有错误，包括申请人在申请诉前行为保全后未在法律规定时间内提起诉讼或者仲裁、申请保全的事由不存在、被申请人提出异议后法院裁定撤销保全裁定、法院最终驳回申请人起诉或者诉讼请求等情形。

但应当注意的是，根据《武汉市东西湖国强运输有限公司、曾桂珍等与吴磊、吴利斌二审民事判决书》（湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终5558号）所表明的裁判意见，当事人提起诉前保全时按照法律规定提供了担保，并在法律规定的期限内提起了诉讼，且法院判决最终亦支持了其部分诉讼请求的，不能认为当事人申请诉前保全存在主观恶意，不能认定其申请保全错误。

通过整理近年来的案例，我们可以看到，有越来越多的维权方选择通过申请诉讼禁令以更好维护己方的利益。对侵权与被侵权风险都比较高的游戏公司而言，无论是“爱”是“恨”，了解诉讼禁令制度，或许都会是一个必修的功课。